第166章 草寇与冠军（四十六）（2 / 2）

2013 年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法

律若干问题的解释》似乎采纳和明确了“肯定说”，但

是存在僭越立法的嫌疑; 废除该罪名不会放纵犯罪，

可以将其各种行为方式分解到故意伤害罪、抢劫罪、

故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名

中，以及运用《治安管理处罚法》进行处罚。其次是

平等地位的主张，如高铭暄教授认为只要同时符合寻

衅滋事罪和其他犯罪构成要素的，运用想象竞合犯等

原理予以解决。［

7］再如关振海认为寻衅滋事罪和其

他犯罪有其独特性，如果属于无事生非，那就应当优

先适用寻衅滋事罪，只有在罪刑不相适应时，才适用

其他罪名。［

8］三是主张补充性独立地位，该主张一方

面承认寻衅滋事罪的补充性和堵漏性，另一方面仍然

倡导积极运用想象竞合犯理论解决寻衅滋事罪罪与罚的问题，同时建议对寻衅滋事罪加以完善。［

9］p357

最

后是补充性辅助地位的观点，持该种主张的学者认为

应当优先适用其他罪名，寻衅滋事罪只是起到填补漏

洞的作用。［

10］换言之，一个行为如果能够用故意伤害

罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等其他罪名予以规

制时，则使用其他罪名，不能适用其他罪名时，才考虑

动用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名去兜底和堵截。

笔者倾向性地赞同和选择补充性辅助地位的观

点，原因如下: 第一，寻衅滋事罪现阶段确实具有一定

的社会价值和法律价值，其立法原意、产生背景以及

“口袋罪”的秉性说明其补充性、填补性和从属性的

功能，如果直接废除寻衅滋事罪，就会导致一些轻罪

行为被降格为行政处罚进行处理，甚至连行政处罚都

不科处，造成放纵犯罪的不利结果，寻衅滋事罪起到

弥补法律漏洞和粗疏的作用，所以具有补充性，因为

寻衅滋事罪本身面临诸多诘难，广受抨击，所以尽量

不用和少用，万不得已时才使用，所以具有辅助性; 第

二，寻衅滋事罪在司法实践中鲜有判处三年以上有期

徒刑的情况，绝大部分判处了拘役或者缓刑，没有必

要非得适用想象竞合犯原理，才能实现判处三年有期

徒刑的目标。也没有必要非得适用寻衅滋事罪去实

现五年有期徒刑的目标，因为刑法适用也应当尽可能

谦抑，轻判轻罚也能达到“治病救人”的目的，有助于

挽救和感化犯罪人。当然，刑责严重不适应，确实需

要依靠寻衅滋事罪进行规制时，想象竞合犯的运用也

有了施展的空间，寻衅滋事罪提到“一线”就具有了

可行性和必要性，这可以作为例外。

1 第三，寻衅滋事

罪必将退出历史舞台，所以现今不应当让其承担太重

的责任和使命，假以时日弱化乃至废除寻衅滋事罪是

大势所趋，这也是“口袋罪”目前限制和长久消减的

应有之义，补充性辅助地位的定位有助于平稳过渡，

为逐渐结束其历史使命打下伏笔。